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电子商务法规范主体可与产品质量法相衔接

时间:2017-11-23 08:56:15 来源: 第一财经日报 评论:0 点击:0
  [经过长时间的研究与思考,笔者认为电商法规范的主体应当考虑与产品质量法相衔接,使用“生产商”、“销售商”和“平台商”的概念]

  《中华人民共和国电子商务法(草案)》(二审稿)把本法规范的电子商务经营主体,从一审稿的“第三方平台”和“电子商务经营者”两类,扩展为“自建网站的电子商务经营者”、“电子商务平台经营者”和“平台内电子商务经营者”三类,后者似乎来源于商务部发布的部颁国家标准《第三方电子商务交易平台服务规范》。

  二审稿的这个分类比一审稿更为科学合理一些,虽然自建网站经营者已经不完全表现为“自建网站”,但总体上也是正确的。考虑到电商发展日新月异,新的技术和商业模式层出不穷,除传统自建网站外,现在已经出现的还有利用自建渠道的应用软件(APP)从事电商经营,利用微信公众号或微店经营的微商等。并且在可预见的将来,还将继续出现新模式和新变化。

  我国惯例立法必须具有适度稳定性,如何让立法具备适当的前瞻性以避免很快被新出现的技术所规避?这就需要立法高度概括法律关系,而不是抓住技术现象作为识别法律行为的特征。

  经过长时间的研究与思考,笔者认为电商法规范的主体应当考虑与产品质量法相衔接,使用“生产商”、“销售商”和“平台商”的概念。

  因为我国的产品质量法早已确立了产品质量责任的归责原则,产品质量的根本责任人是生产商,打假要打击源头,源头就是生产商,这也是多数人的共识。

  销售商在产品质量法和商标、专利等知识产权法中,是有法律明文规定的销售商责任的。电子商务渠道的销售者(卖方),不管是谁,线下和线上作为销售商角色的法律性质和定位其实是一样的。

  区别和关键在于,第三方电子商务网络平台提供商在大家心目中应当承担什么角色有着巨大分歧,消费者和知识产权权利人希望平台直接与卖家一样承担销售责任或连带责任,最差要承担补充责任或在找不到销售商、销售无能力赔偿时的替代赔偿责任。而持网络中立观点的专家和平台商则认为,平台商不直接销售商品,提供的是信息技术服务,法律特征是撮合交易,因此是不是要其承担销售责任、在什么情况下承担销售责任,这是需要研究的;如果要让其承担责任,也要讲出法理依据。

  有人可能会说有些平台商有自营业务,这在法律上属于其身份竞合。当其经营自营业务时,已经是作为销售商、应当承担销售商义务,与平台商已经不是一回事了,所以前面分析与实践情况并不矛盾。

  笔者此前曾撰文提出,应当明确平台商的合理谨慎的注意义务并倡导平台应承担相应的民事责任。需要指出的是,如一些学者所言,这种合理谨慎的注意义务是任何一个公民或者法人、其他组织都应当承担的义务。只不过根据电商平台本身的特点,我们认为应当明确其合理谨慎义务的内容,运用加大民事赔偿责任引导企业履行合规责任,改善网络平台公共治理,以代替目前某些方面力主的加大监管的行政执法处罚力度的立法倾向。

  虽然目前二审稿行政处罚相对于其他法律要轻得多,但若每个违法行为均进行处罚,一样可能因为数量众多而让电商平台商成为行政处罚的“大户”。电商发展要促进,行政处罚不能太大,但总不能与其他现有的法律相差过于悬殊,否则岂不是又产生了传统商家抱怨的所谓电商“政策红利”“监管洼地”现象?

  司法诉讼是全球通行的最终纠纷裁决,司法诉讼也赋予了各方充分的程序权利和博弈空间,虽然我国法院甚多,判决存在一定不可控性,但尚有最高法院司法解释可以调控裁判尺度标准。因此,笔者认为,确立合理谨慎注意义务和放开民事赔偿责任,比加大行政处罚更符合当前的实际情况,更有利于电商发展和各方利益平衡。

  需要强调的是,确立电商平台的合理谨慎义务,不排除也不影响侵权责任法第36条的规定。在本法关于知识产权等的规定中,已经体现出了这样的意思,二审稿第39条规定在电商平台知道或者应当知道平台内侵犯民事权利情形的,平台应当采取合理措施诸如删除、断链等,其实不应局限于知识产权,还应考虑包括侵犯肖像权等其他民事权益,在网络信用评价场景可能还包括是否侵犯名誉权等。

  当然,不能说平台上只要出现了侵犯民事权利的现象,平台就要承担民事责任,但也不能说平台商以信息服务为由不介入买卖双方就可以超然事外、对投诉对假货泛滥置之不理,这样则不仅知识产权权利人和消费者众怒难犯,并且由于平台怠于履行管理和打假责任会放纵售假和违法行为肆虐,最终将走向不可收拾的局面。

  因而,立法或可仍沿用“知道”“应当知道”的措辞,具体认定“知道”和“应当知道”则不能过于宽松,否则将陷平台商于职业打假人谋利索赔的诉讼汪洋大海。经过多次学术会议讨论,笔者结合自己的研究,也认为通知删除原则从版权法扩充到商标专利乃至泛化到任何民事权利是不妥当的,笔者自己也曾针对B2B、B2C、C2C等不同情况知识产权保护责任进行过研究,研究还不精细、目前难以深入针对不同情况予以建议,因而笔者建议还是将进一步具体操作留待司法审判个案中由法院进行判决。最高法院可以在需要时通过司法解释予以调控。专利法等法律在修订时已经在考虑电商的保护责任条款,这些法律若通过,则可以成为平台在保护专利时的责任界定条款。